Nuevamente es noticia en el ámbito nacional, la ausencia de una legislación que realmente proteja al ciudadano del manejo indiscriminado de los datos que sobre su persona, se encuentren almacenados en cualquier soporte magnético en general.

Se trata de una situación más que conocida y comentada: en el INEGI desde el 97 o 98 se supo por primera vez y se hablaba de ello como de la venta del Banco de datos de los derechohabientes del Seguro Social a una empresa farmacéutica. Pero no obstante lo anterior, es relevante porque ahora el énfasis se ha puesto no tanto en la violación a la privacidad –tal como suele hacerse cada vez que se habla de la protección de los datos personales–, sino en el estado de desprotección en el que se deja al Estado en su conjunto (gobierno-territorio-población) por este vacío en nuestra legislación.

La manera como se afecta al Estado, es difícil de explicar cuando se le plantea esta posibilidad a un auditorio acostumbrado a concebir esta problemática simplemente, como una afectación a los derechos personales. Sin embargo, la oportunidad que ofrece el tener el ejemplo a la vista no debe dejarse pasar de largo, y es por ello, que en esta ocasión reiteraré argumentos que en distintos foros, con mayor o menor amplitud, ya he expresado para poner a disposición del público, un escenario completo de la protección de datos personales.

Privacidad, Autodeterminación Informativa y la Responsabilidad de Proteger los Bienes de Uso Común (reflexiones derivadas de la lectura del ensayo presentado por Ronaldo Porto Macedo –Fiscal en la Justicia del Estado de Sao Paolo, Brasil y Presidente del Instituto de Estudios en Derecho y Ciudadanía–, "Privacidad, Mercado e Información" en el Seminario Latinoamericano de Teoría Constitucional y Política celebrado en Mar de Plata, durante el mes de agosto de 1998).

Libertad negativa a un Derecho pasivo. El desarrollo del concepto de Derecho a la Intimidad y a la Vida Privada en el marco ideológico liberal, se presenta como un derecho a la libertad, en cuanto derecho del individuo a hacer lo que le parece, esto es, a estar sólo, a no ser incomodado, a tomar decisiones en la esfera privada sin la intervención estatal (incluidas, entre otras, las decisiones referidas a la libertad sexual, la libertad de actuar libremente en el interior del propio domicilio, la libertad de revelar o no las conductas íntimas y la libertad a la identidad).

Es en un marco ideológico de fines del siglo XVIII, en el cual el Estado llega a ser visto como un "enemigo", donde se forma el concepto de Privacidad. Ser libre en este sentido (libertad negativa) significa no sufrir interferencias de otros (un derecho pasivo), y cuanto más amplia es el área de no-interferencia, más amplia es la libertad.

Los partidarios del libre albedrío, como Locke y Mill en Inglaterra, y Constant y Tocqueville en Francia, admiten que la libre acción de los hombres debe ser limitada por la ley, pero juzgan que debería haber una cierta área mínima de libertad personal que no debe ser violada, pues si sus límites fuesen invadidos, el individuo pasará a disponer de un área demasiado estrecha para el desarrollo mínimo de sus facultades naturales... Y de ahí surge la necesidad de trazar una frontera entre el área de la vida privada y la de la autoridad pública.

¿Existe una relación directa entre Libertad de Mercado y Privacidad?. Ahora bien, ante el problema de la protección de los datos personales, donde los defensores de la iniciativa privada, pretenden que se deje un margen para su libre empleo en el mercado (para la venta de listas y de bases de datos con registros sobre las preferencias de los consumidores y sus ámbitos de ubicación física, social, profesional u de otro tipo), hacemos las siguientes reflexiones:

¿El buen funcionamiento del libre mercado está relacionado con la libertad de acceso a la información (incluidos los datos personales)? El acceso a las informaciones en el mercado constituye un tema consensual entre los liberales (Locke, Mill, Constant, Friedman y Hayek), quienes lo consideran un elemento fundamental para el buen funcionamiento del libre mercado:

"Es importante que exista un alto grado de información entre los agentes económicos, para viabilizar el funcionamiento óptimo en el mercado".

"El aumento de informaciones sobre productos, proveedores y consumidores servirá para un mejor funcionamiento del mercado o, al menos, para la reducción de los costos de transacción envueltos en las operaciones de mercado".

"…cuanto mayor es el número de informaciones que un consumidor puede obtener para orientar sus decisiones, mayor será su grado de libertad para realizar sus elecciones racionales".

Pero, ¿hasta qué punto el mero aumento de información sirve para la efectiva ampliación del poder de decisión del consumidor o para un aumento de su conciencia en el momento en que actúa en el mercado?

¿Mayor información = Mayor poder de decisión?

¿Mayor información = Mayor conciencia del consumidor?

El desarrollo de los conceptos de… Sobrecarga de Información (overloaded information) y Racionalidad Limitada (bounded rationality) dicen que la información excesiva puede saturar la racionalidad del consumidor, o lo que es lo mismo, …Mayor información no siempre es igual a Mayor capacidad de decisión consciente (y por tanto libre). Además, la globalización ha fomentado la formación de economías de producción segmentada y de mercados de consumo segmentado. De lo que se concluye que el consumo aumenta o disminuye según la ubicación en la distribución global (en México se consume mucho entretenimiento, diversión y descanso pero hay poco consumo de cultura, poco ahorro y poca concentración de intereses), pero no por la información recibida por el consumidor.

El buen funcionamiento del libre mercado no esté determinado por un mayor acceso a la información, sino por la ubicación de bienes de consumo pertinentes al mercado en el que se ofrecen. Por ende, para viabilizar el funcionamiento óptimo del mercado no se requiere de un mayor conocimiento sobre las preferencias de consumo de las personas (o sobre sus datos personales), sino sobre las necesidades derivadas del tipo de economía en el que se encuentren esas personas.

Derecho a la Privacidad vs Derecho a la Información (garantía de divulgación de la información en el mercado). Otro objeto de debates es el choque aparente entre ambos derechos y nuestras reflexiones comienzan con el planteamiento de una pregunta:

¿Debe garantizarse la divulgación de la información disponible en el mercado (incluidos los datos personales)? Si, pero no de manera irrestricta y los límites los impone el interés público y la soberanía nacional.

¿La información disponible en el mercado afecta la defensa de la privacidad? Si, pero al interés público no se le identifica con la defensa de un espacio individual no regulado por el Estado.

Sucede que, cuando el aumento de información sobre las personas disminuye ese espacio –no regulado por el Estado–, entonces si se afecta la libertad del individuo a hacer lo que le parece (independientemente de que, quien lo afecte sea una persona física o moral, perteneciente o no al Estado, e independientemente de que esa persona se beneficie o no con la puesta en el mercado de información sobre su persona).

No obstante, el interés público es afectado, cuando a consecuencia de la divulgación de los datos personales (pertenezcan o no al ámbito de la privacidad), se le impide a los individuos, hacer lo que legalmente podría hacer tanto en los espacios regulados por el Estado, como en los que han quedado señalados como parte de su esfera privada. "En América Latina es posible así navegar en sitios oficiales totalmente abiertos y realizar búsquedas por nombre o número de documento de identidad en -por ejemplo- padrones electorales (Consejo Nacional Electoral de Venezuela), registros de la propiedad (Registro Nacional de Costa Rica), información bancaria (cheques sin fondo, en el Banco Central de la República Argentina), información judicial sobre procesos iniciados, audiencias, personas procesadas (por ejemplo en el del Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, Brasil), jurisprudencia (por ejemplo en el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela), registros tributarios (Servicio de Rentas Internas de Ecuador), etc. Se ha impuesto la costumbre que el usuario busca por nombre y apellido (situación que no discrimina entre el mismo interesado y otros con intereses no necesariamente legítimos)…" Véase "Privacidad en América Latina" en el sitio Web http://lac.derechos.apc.org/boletin.shtml del Dr. Carlos Gregorio "Derechos en Internet en América Latina y el Caribe".

Cuando la información circulante sobre los individuos, bloquea o puede bloquear, el libre desarrollo de sus actividades productivas, es imperante que el Estado intervenga para que ello no avenga.

Sin embargo, considerar una necesidad la intervención del Estado para ejercer un control sobre la información circulante en el mercado, es una conclusión que se obtiene de la apreciación de esta nueva situación, pero si se toma en cuenta la naturaleza jurídica de los datos, ese control necesario, de ser una simple apreciación, pasa a ser una obligación del Estado, en virtud de las siguientes consideraciones:

* El dato es un elemento singular susceptible de generar información útil para resolver problemas e iniciar acciones (independientemente de que sea de tipo numérico, alfabético, gráfico, acústico o de cualquier otro), y susceptible de ser recolectado, almacenado, y sometido a cualquier modalidad de procesamiento y/o de transmisión;

* Los datos en general, independientemente de que estén o no, referidos a las personas, son "bienes", y les asigna esa categoría el hecho de que son susceptibles de apropiación y no se encuentran fuera del comercio (ni por naturaleza, ni por disposición de ley –Arts. 747 y 749 del Código Civil), por ende, los datos están en el mercado;

* Los datos, aún siendo intangibles como lo son las radiaciones de cualquier tipo o como lo son las ondas electromagnéticas que viajan en el espectro radioeléctrico, o como el gas, son "bienes muebles", luego que pueden ser medidos transportados y eliminados como cualquier otro fluido;

* El dato personal, es un dato al que se le ha adscrito la adjetivación de "personal" por proporcionar información referente a algún individuo (independientemente de que informe sobre su vida privada o su vida profesional);

* Los datos personales también están en el mercado, pero dado que estos se derivan de atributos que se le asignan a la persona (y casi siempre son otras personas quienes se los asignan), nadie puede tener la presunción de ser propietario de los datos relativos a su persona (sobre el dato personal se puede presumir posesión pero nunca propiedad porque, se trata de atributos del individuo sobre los cuales él no puede hacer uso de manera exclusiva como con un derecho real), y si los conserva almacenados en un soporte magnético puede ostentar propiedad sobre el recipiente y sobre las diferentes cargas magnéticas que en él ha hecho, pero fuera de ese recipiente, los datos sobre su persona no son ni de él ni de quien los conozca; y al no haber más que poseedores, todos actúan como si no existiese ninguna restricción para su manejo indiscriminado;

* Ante la ausencia de controles, las personas a quienes hacen referencia dichos datos, preocupadas por los perjuicios a los que quedan expuestos debido a la capacidad de cruzamiento de informaciones (públicas y privadas) posibilitado por las nuevas tecnologías, demandan al Estado su intervención;

* Sin embargo, el problema surge porque lo que se suele reclamar, es el respeto a sus derechos como individuos, y exigen que se respete su privacidad o infundadamente, que se les respete su propiedad (¡sobre "sus" datos!);

* Pero si consideramos que la información que proporcionan los datos personales no se refiere únicamente a la vida privada sino a cualquier tipo de atributos del individuo y que sobre los cuales él no puede hacer uso de manera exclusiva como con un derecho real, se concluye que estos datos son bienes muebles tiene la característica de ser "bienes de uso común";

* Los datos referidos a las personas son bienes de uso común que además de que cualquiera los puede usar, son bienes equiparables a todos aquellos otros recursos naturales que el Estado administra, determinando las reglas para entregarlos en concesión (aún cuando no se trate de bienes necesariamente destinados a una causa de utilidad pública) a cambio de que se genere riqueza y no deterioro, en beneficio del Estado mismo;

* Y para que alguien pueda aprovechar de manera exclusiva de estos "bienes de uso común", "se necesita concesión otorgada con los requisitos que prevengan las leyes respectivas" (Art. 768 del Código Civil).

La protección de los bienes de uso común por el Estado, se debe entonces a los riesgos que genera para la estabilidad social, el disponer de ellos de manera indiscriminada. Y esta salvaguardia, el Estado debe dársela a sí mismo sin importar que al individuo se le cause o no, algún daño o molestia.

Ahora, la obligación de intervenir –para que estos bienes de uso común no sean manejados de manera indiscriminada–, puede transformarse en otra restricción a ese derecho de las personas a hacer lo que quieran hacer en un espacio individual no regulado (y hasta a su derecho a tener actividades comprendidas entre las reglamentadas por el Derecho), si con ello se le permite al Estado inmiscuirse donde a ningún otro le está permitido, esto es, si ahora se le deja indefenso al individuo, frente a este otro posible usuario de sus datos. De hecho ya han surgido regulaciones y políticas, básicamente fomentadas e incentivadas por los gobiernos y el sector privado, que se orientan a controlar, vigilar, monitorear e interceptar las comunicaciones y los contenidos generados y distribuidos mediante correo electrónico e Internet, y esta tendencia se ha agudizado luego de los ataques que sufrieran los Estados Unidos el 11 de septiembre del 2001, enarbolando la bandera de la seguridad contra el terrorismo.

Luego entonces, para que los derechos del individuo no queden desprotegidos, habrá que establecer y fortalecer el derecho de los individuos a consentir quién, cómo, cuándo, dónde y para qué pudieren recolectarse, almacenarse, rocesarse y transmitirse los datos referidos a su persona, esto es, el derecho a la llamada "autodeterminación informativa", derecho que se conceptualiza como un derecho personal que ostenta las siguientes características:

1. Es originario porque nace con el sujeto activo;
2. Es subjetivo privado, al garantizar el goce de las facultades del individuo;
3. Es absoluto, pues es posible oponerlo a las demás personas;
4. Es personalísimo, ya que sólo su titular puede ejercitarlo;
5. Es irrenunciable porque no puede desaparecer por la voluntad;
6. Es variable, dado que su contenido obedece a las circunstancias en las cuales se desarrolla;
7. Es imprescriptible, pues el transcurso del tiempo no lo altera; y
8. Es interno, por su consistencia particular y de conciencia.

Pero, si bien, al individuo sujeto de los datos se le está otorgando un derecho activo, a él no se le otorga más potestad que la de usarlos y consentir (en los términos de legalidad previamente determinados) que se conozcan, se conserven, se procesen y/o se transmitan. Lo anterior significa que, con el establecimiento del derecho a la autodeterminación informativa, se está distribuyendo el ejercicio de ese control: por una parte la sociedad en general establece los criterios conforme a los cuales se permite el manejo de tales datos, por otra, los individuos deciden si consienten o no que otros manejen sus datos, y por otra más, el Estado deberá vigilar la aplicación de tales criterios mediante la entrega en concesión del derecho al procesamiento de datos personales sólo a quienes acepten procesarlos responsabilizándose de vigilar que se respete el derecho a la autodeterminación informativa en los términos de la reglamentación prevista, y quienes usen tales datos tendrán que participar activamente en las tareas necesarias para proteger los datos personales.

Esperamos que los representantes de los intereses del libre mercado, entiendan que no se está identificando la protección de los bienes de uso común con una entrega del derecho de propiedad de ellos al Estado.

Ahora, los órganos del Estado siempre requieren conservar y procesar datos sobre los habitantes, sobre el territorio y sobre el gobierno que lo constituyen, pero con excepción de estos casos, circunscritos por las disposiciones de ley que establecen funciones y procesos propios del Estado, la conservación y procesamiento de datos sobre las personas deberán realizarlo las personas físicas o morales interesadas en ello, siempre que lo haga en los términos de legalidad previamente determinados.

Entendido lo anterior, el Estado se ocupará de proteger los datos personales, no sólo por una necesidad social emergente, no sólo por la obligación de evitar el manejo indiscriminado de bienes de uso común, sino por que además, existirá el interés por que nadie que no sea el individuo mismo, determine el destino de los datos sobre su persona.