MINISTERIO DE COMUNICACIONES
Resolución 5/2016
Bs. As., 19/02/2016
VISTO el Expediente N° 33.257/1996 del Registro de la ex COMISIÓN
NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, organismo descentralizado de la ex
SECRETARÍA DE COMUNICACIONES, en la actualidad en el ámbito de este
MINISTERIO DE COMUNICACIONES y el recurso jerárquico en subsidio
interpuesto por la empresa CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA y
CONSIDERANDO:
Que en las actuaciones citadas en el Visto tramita la solicitud
efectuada por las empresas FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA y CABLEVISIÓN
SOCIEDAD ANÓNIMA en los términos del Artículo 13.1 del Anexo I del
Decreto N° 764 de fecha 3 de septiembre de 2000.
Que mediante la Resolución N° 83 de fecha 7 de febrero de 2003 de la ex
SECRETARIA DE COMUNICACIONES dependiente del ex MINISTERIO DE
PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS la empresa
FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA es Licenciataria de Servicios de
Telecomunicaciones y de los Registros de Servicios de Transmisión de
Datos, Aviso a Personas, Videoconferencia, Repetidor Comunitario,
Transporte de Señales de Radiodifusión, Valor Agregado, Radioeléctrico
de Concentración de Enlaces, Telefonía Local y Telefonía Pública.
Que la ex SECRETARÍA DE COMUNICACIONES DE LA NACIÓN por medio de la
Resolución N° 100 de fecha 19 de agosto de 2010 declaró la caducidad de
la Licencia para la prestación de los servicios de Transmisión de Datos
en el ámbito nacional, Telefonía Local y Telefonía Pública otorgada a
la EMPRESA FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA.
Que, para resolver de esa manera, sostuvo que de modo unilateral, y
encontrándose pendiente la autorización previa de la Autoridad de
Aplicación, las empresas FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA y CABLEVISIÓN
SOCIEDAD ANÓNIMA decidieron llevar adelante el proceso de
reorganización societaria por el cual FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA sería
absorbida por CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA, lo que violaría el recaudo
de solicitud y obtención de autorización previa de parte de la
Autoridad de Aplicación según lo prevé el Reglamento General de
Licencias, aprobado por el Decreto N° 764/00, vigente al momento de su
dictado.
Que, por ello, FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA habría incumplido el artículo
13.1 del Reglamento General de Licencias que establece la necesidad de
obtener de manera inexorable la emisión de un acto administrativo
expreso que autorice cualquier modificación en las participaciones
accionarias que implique la pérdida de control social y/o cesión de la
licencia de parte de la empresa licenciataria.
Que atento a que la inscripción registral del proceso de reorganización
societaria culminaría con la disolución por absorción de la empresa
Licenciataria, la que dejaría de existir como persona jurídica, la
misma se encontraría incursa en lo previsto por el Artículo 94, Inciso
7 de la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550; lo que según el
artículo 16.2.7 del Reglamento General de Licencias, determina la
necesaria declaración de caducidad de sus licencias y registros de
servicios de telecomunicaciones.
Que de la lectura de la pieza recursiva, y de sus sucesivas y
respectivas ampliaciones de fundamentos, surge que la impugnante
sustenta su pretensión revocatoria en que la resolución es nula al
poseer diversos vicios en su objeto, causa e incurrir en desviación de
poder.
Que, antes de analizar la pretensión revocatoria formulada por la
impugnante, es menester referirse a dos cuestiones que, desde un punto
de vista lógico, son anteriores: la competencia de esta Jurisdicción
para resolver el recurso jerárquico incoado en subsidio por parte de la
empresa CABLEVISION SOCIEDAD ANONIMA y, además, el alcance de la
resolución judicial que se encuentra glosada en estas actuaciones y por
la cual se dispuso la prohibición de adoptar medida administrativa
alguna que tuviera consecuencias respecto de los usuarios de la
Licenciataria.
Que, respecto de la competencia de este MINISTERIO DE COMUNICACIONES,
es menester recordar que, en atención a la creciente complejidad,
volumen y diversidad de las tareas relativas al desarrollo de las
comunicaciones y su regulación, y la necesidad de contar con una
instancia organizativa que pueda dar respuesta efectiva a los desafíos
presentes y futuros en la materia, previendo una mayor coordinación
entre las áreas intervinientes, el PODER EJECUTIVO NACIONAL por decreto
13 del 10 de diciembre de 2015 creó esta Jurisdicción.
Que, a más de ello, disolvió el ex MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL,
SERVICIOS PÚBLICOS E INVERSIÓN y, mediante el artículo 23 decies de
aquel decreto, atribuyó a este MINISTERIO las competencias residuales
vinculadas a todo lo inherente a las tecnologías de la información, las
telecomunicaciones, los servicios de comunicación audiovisual y los
servicios postales.
Que, en particular, atribuyó competencia a esta Jurisdicción, entre
otras, para ejercer facultades de contralor respecto de aquellos entes
u organismos de control de los prestadores de servicios, en el área de
su competencia, así como también hacer cumplir los marcos regulatorios
correspondientes.
Que, en suma, este MINISTERIO DE COMUNICACIONES tiene competencia para
la intervención en estas actuaciones en virtud de la materia de que se
trata, que el ex MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, SERVICIOS
PÚBLICOS E INVERSIÓN ha sido disuelto y por cuanto el decreto N° 268
del 29 de diciembre de 2015 incorpora en el ámbito de esta Jurisdicción
la totalidad de los organismos descentralizados vinculados con las
telecomunicaciones.
Que, en segundo lugar, debe determinarse en forma precisa el alcance de
la resolución judicial referida, pues de ella puede colegirse que
impone una conducta negativa (abstención) condicionada a que la misma
no afecte o límite, de cualquier forma, la efectiva prestación del
servicio de acceso a Internet que ofrece la empresa FIBERTEL SOCIEDAD
ANÓNIMA.
Que de ello se sigue que en el caso en que la intervención de esta
Jurisdicción ni limite ni afecte la efectiva prestación del servicio de
acceso a internet que ofrece la recurrente sino que, antes bien, lo
asegure, la prohibición de injerencia efectuada por la justicia no
puede evitar la resolución de estas actuaciones. Es decir, entonces,
que en el caso en que la intervención de la autoridad administrativa se
dirija a la revocación del acto administrativo que cumple con esas
acciones —afectación y licitación—, la nueva resolución a dictar no
estará dentro del alcance de la decisión judicial.
Que, justamente, es esa la decisión que aquí se adoptará a base de los siguientes fundamentos.
Que en las actuaciones caratuladas “ASOCIACIÓN POR LA DEFENSA DE LA
COMPETENCIA c. ESTADO NACIONAL - SECRETARIA DE COMUNICACIONES s/
AMPARO” (Expte. C.5331/2010), con fecha 24 de febrero de 2010 la Sala
III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
sostuvo la ilegitimidad de la Resolución impugnada dado que fue dictada
sin seguir el procedimiento previsto por el artículo 2, inc. g) del
decreto 764/00.
Que, por otra parte, la interpretación efectuada de las normas
referidas a la Ley de Sociedades Comerciales y su vinculación con el
marco regulatoria de la actividad resulta antojadiza y carente de
sustento.
Que, en efecto, la Resolución de la ex SECRETARÍA DE COMUNICACIONES N°
100/2010 no distingue entre las distintas situaciones en las que una
sociedad se disuelve por algunas de las causales previstas en el
artículo 94 de la Ley N° 19.550 y la fusión por absorción como
categoría autónoma prevista en el artículo 82 de la Ley N° 19.550, que
tenga como consecuencia o efecto la disolución de la sociedad absorbida.
Que, a tales efectos, resulta esencial advertir que CABLEVISIÓN
SOCIEDAD ANÓNIMA ya poseía de modo previo a la fusión en cuestión el
NOVENTA Y NUEVE POR CIENTO (99,99%) de las acciones de la sociedad
absorbida, FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA.
Que debe resaltarse que esta cuestión era conocida ampliamente por ex
COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES, hasta tal punto que la ex Área
Económico Financiera de la CNC emitió un informe teniendo en cuenta
que, a fin de analizar los requisitos económicos para el otorgamiento
del Registro de servicios de acuerdo al Reglamento de Licencias para la
prestación del Servicio de Telefonía Local y Telefonía Pública, el plan
de inversiones sería financiado con recursos propios originados en
CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA, sociedad que controla en forma directa a
FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA.
Que, por otra parte, esa situación de control se tuvo en cuenta al
efectuar el encuadre normativo del proceso de fusión, por lo que no
puede jurídicamente negarse el carácter de CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA
de continuadora de FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA sin crear una ficción
alejada de la realidad societaria de las compañías en cuestión.
Que, además, le asiste razón a la impugnante en cuanto denuncia una
arbitraria e injustificada de disparidad de trato por la Autoridad del
presente caso.
Que, en efecto, en las actuaciones originadas con motivo de la fusión
por absorción de MCI INTERNATIONAL ARGENTINA S.A., disuelta sin
liquidarse por parte de VERIZON ARGENTINA S.R.L., inscripta en la
Inspección General de Justicia la autoridad de aplicación ni presentó
objeción de trámite ni dictó la caducidad de las licencias otorgadas.
Que en el caso de fusión por absorción de LUCENT TECHNOLOGIES S.A., por
el de ALCATEL - LUCENT DE ARGENTINA S.A., en el que dicha sociedad
absorbió por fusión a la primera, la inscripción en la Inspección
General de Justicia sin la aprobación de la Autoridad de Aplicación no
implicó la caducidad de las licencias existentes en aquel momento sino
que, antes bien, se le otorgó a la administrada la posibilidad de
subsanar el defecto detectado.
Que, entonces, si los casos presentados son análogos en sus propiedades
tácticas relevantes deben ser resueltos de la misma manera aplicando,
de esta manera, el precedente administrativo ya dictado y considerando
que aquella actuación pasada de la Administración condiciona sus
actuaciones presentes exigiéndoles un contenido similar para casos
similares (DIEZ PICAZO, Luis, “La doctrina del precedente
administrativo”, Revista de Administración Pública, Núm. 98,
Mayo-Agosto, 1982, p. 7 y ss.)
Que esto es así porque, de lo contrario, la Administración Pública
afectaría la protección del derecho fundamental a la igualdad, y con
ello la prohibición de discriminación arbitraria, la seguridad jurídica
al impedir la necesaria previsibilidad del administrado en su
vinculación con aquélla y, por eso mismo, favorecería resultados
ineficientes al generar mayores costos al momento de establecer y
resolver las relaciones administrativas.
Que, de modo tal, la medida impugnada resulta viciada también por
razones constitucionales pues, sin dar fundamentos ciertos y
justificación suficiente, se aparta de sus propios precedentes
administrativos y brinda injustificadamente un tratamiento desfavorable
a la impugnante.
Que, de tal suerte y por todo lo que se ha dicho hasta aquí, la
Resolución N° 100/2010 dictada por la ex SECRETARIA DE COMUNICACIONES
con fecha 19 de agosto de 2010 debe ser revocada por razones de
ilegitimidad.
Que, de conformidad a la Resolución N° 2/2016 del Registro de este
MINISTERIO DE COMUNICACIONES, el servicio de asistencia jurídica del
ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES ha tomado la intervención de su
competencia.
Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas
por el Artículo 23 decies, inciso 12 de la Ley de Ministerios (texto
ordenado por Decreto N° 438/92) y sus modificaciones y el Artículo 28
del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 267 de fecha 29 de diciembre de
2015.
Por ello,
EL MINISTRO DE COMUNICACIONES
RESUELVE:
ARTÍCULO 1° — Revócase, por razones de ilegitimidad, la Resolución
100/2010 de fecha 19 de agosto de 2010 dictada por el ex SECRETARIO DE
COMUNICACIONES, en cuanto declaró la caducidad de la Licencia para la
prestación de los servicios de Transmisión de Datos en el ámbito
nacional, Aviso a Personas, Videoconferencia, Repetidor Comunitario,
Transporte de Señales de Radiodifusión, Valor Agregado, Radioeléctrico
de Concentración de Enlaces, Telefonía Local y Telefonía Pública
otorgada a la Empresa FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA.
ARTICULO 2° — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del
Registro Oficial y archívese. — Dr. OSCAR AGUAD, Ministro de
Comunicaciones.
e. 04/03/2016 N° 10914/16 v. 04/03/2016