INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA
Resolución General 14/2023
RESOG-2023-14-APN-IGJ#MJ
Ciudad de Buenos Aires, 10/11/2023
VISTO: El régimen dispuesto por el Art. 178 Resolución General IGJ Nro.
07/2015, referida a los supuestos de fusión y su aplicación analógica a
las Sociedades de la denominada sección IV (artículos 21 a 26) de la
Ley General de Sociedades.
Y CONSIDERANDO
I. Que el día 1 de agosto del año 2015 entró en vigencia La Ley Nro.
26.994 (vigencia según art. 1° de la Ley N° 27.077 B.O. 19/12/2014) que
unificó los Códigos de fondo Civil y Comercial respectivamente y que,
además, modificó parcialmente la por entonces Ley de Sociedades
Comerciales Nro. 19.550.
Que en su actual redacción el artículo 21 de la citada ley indica:
“(…) Sociedades Incluidas. ARTICULO 21. — La sociedad que no se
constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II, que omita
requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por
esta ley, se rige por lo dispuesto por esta Sección”.
Que en ese sentido, resulta inobjetable la necesidad interpretar el
alcance y contenido de esa regulación por parte de este Registro
Público, a efectos de su adecuada reglamentación (Conf. Art. 11 iniciso
c Ley Nro. 22-315; Conc. Art. 1º y ss. Dec. Reg. 1493/1982)
II. En primer lugar cabe señalar que, cuanto menos técnicamente, las
denominadas “Sociedades de la Sección IV” no constituyen un tipo social
en los términos dispuestos por el Art. 1º de la Ley General de
Sociedades Nro. 19.550, toda vez que los únicos tipos sociales posibles
son los previstos por el Capítulo II de esa norma.
En efecto, las denominadas ahora “Sociedades de la Sección IV del
Capítulo I de la Ley” son, por estricta oposición a las sociedades
típicas, una clase que padece alguno de los vicios descriptos por la
norma: la omisión de su inscripción en el Registro Público (sociedades
irregulares o de hecho); la omisión de datos esenciales en su acto
constitutivo (V.gr. omisión de cumplimiento de lo dispuesto por el Art.
11 LGS).
Constituyen, en consecuencia, una “anomalía” societaria, prevista
legislativamente a continuación del régimen de nulidad de las
sociedades (arts. 16 a 20 LGS). En ese sentido, la interpretación
armónica no surge solo de la observación del método legislativo –y el
hecho de que no se encuentren contempladas en el Capítulo II como todo
tipo societario- sino de lo dispuesto en la sección bajo examen, cuyo
artículo 25 prevé expresamente un procedimiento de “subsanación” de los
defectos que aquellas padecen.
III. Si bien la ya referida ley 26.994 de reformas a la ley 19.550, en
lo que se refiere a las sociedades de la Sección IV del Capítulo I, ha
quitado parte del rigor con el cual la ley 19.550 en el año 1972 trató
a las sociedades irregulares y de hecho, fijando para estas sociedades
un régimen de responsabilidad de los socios por las obligaciones
sociales más atenuada que la prevista originalmente por dicha ley, ello
no afectó de modo alguno la naturaleza de esta clase de sociedad y lo
cierto e indiscutible es que las sociedades de la Sección IV del
Capítulo I de la ley 19.550 no configuran un tipo social, y así lo ha
entendido la jurisprudencia de nuestros tribunales en forma pacífica y
permanente ( CNCom, Sala A, Marzo 27 de 2012, en autos “Fernández Jorge
Federico García Susana Mónica y otros sobre ordinario”; ídem, Sala F,
Agosto 24 de 2010, en autos “Castagnetto Mirta Susana contra Bentivogli
María Cristina sobre sumario”; ídem, Sala A, Junio 22 de 2008, en autos
“Vázquez Viuda de Pontoni y otro contra Boye Diana Elsa sobre
ordinario”; ídem, Sala B, Diciembre 16 de 1985, en autos “Cavallini
María contra Cena Daniel y otros”; ídem, Sala F, Septiembre 6 de 2011,
en autos “Brigante Andrea Lucrecia contra Tedjman Mirta Diana sobre
ordinario”; ídem, Sala E, Abril 6 de 2009 en autos “Ortiz de Rozas
Eduardo León contra Chausovsky Mario Eduardo sobre ordinario”; ídem,
Sala B, Octubre 15 de 1974, en autos Monópoli Juan H. contra Corpa SA y
otros, LL 1975-C-488 – 32651-S; etc.).
En definitiva: las sociedades incluidas en la Sección IV del Capítulo I
de la ley 19.550 no son ni pueden considerarse sociedades típicas, pues
al no tratarse de un tipo social, no pueden acceder a determinados
procedimientos reservados exclusivamente por la ley 19.550 a las
sociedades típicamente descriptas en el Capítulo II –típicas- , a punto
tal que la propia Ley General de Sociedades prevé concretas y
específicas incapacidades para realizar determinados actos como ser la
transformación, fusión y escisión societarias o para la aplicación de
ciertos remedios o mecanismos previstos en la ley 19.550 para
determinadas y concretas situaciones (V.gr. resolución parcial del
contrato de sociedad ), operaciones previstas por el legislador para
determinadas sociedades, entre las cuales no se incluyen a las
sociedades de la Sección IV del Capítulo I de la referida normativa.
IV. En función a lo expuesto cabe referirse a las previsiones de la
Reglamentación General dispuesta en el Art. 178 de las normas (RG IGJ
Nro. 07/2015).
Al respecto, el citado artículo dispone que “Las disposiciones de esta
Sección son de aplicación analógica, en lo pertinente, a la fusión en
la que participen como fusionantes sociedades de la Sección IV del
Capítulo I de la Ley N° 19.550 entre sí o con sociedades del Capítulo
II de la misma ley para constituir una sociedad, o en la que una o más
de dichas sociedades sean incorporadas por la totalidad de su
patrimonio por una sociedad, requiriéndose el acuerdo unánime de sus
socios, salvo que el contrato prevea expresamente que podrá decidirse
por mayoría.”
La regulación arriba descripta y tal como debe interpretarse con
posterioridad a las modificaciones introducidas por la precitada ley
26.994, habilita en más que la propia ley de fondo a las Sociedades que
no se han constituido conforme lo dispone la ley en su capítulo II,
resultando entonces una reprochable omisión que debe ahora subsanarse.
V. Que en cuanto a la participación en una fusión por parte de una
sociedad incursa en lo dispuesto por la sección IV, se requiere de
manera insoslayable la regularización previa por ante el Registro
Público.
Ello así, a los fines de ratificar lo expuesto en cuanto a que basta
una simple lectura del texto vigente de la ley 19.550 para advertir la
incapacidad de derecho de las sociedades incluidas en la Sección IV del
Capítulo I de la ley 19.550 para participar en alguno de los tres
procedimientos de reorganización societaria legislada en los artículos
74 a 88 de la ley 19.550 y en tal sentido, en materia de transformación
de sociedades, el propio artículo 74 dispone que “Hay transformación
cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos”. Por su parte,
y en materia de fusión – que es el tema que nos ocupa – el artículo 83,
siempre de la ley 19.550, exige en su inciso 3 a), para las sociedades
que participan en esta actuación de reorganización, “los datos de
inscripción en el Registro Público de cada una de las sociedades”, e
idéntico requisito exige el artículo 88 de la misma ley, en su inciso
4. a) respecto de las compañías intervinientes en un procedimiento de
escisión societaria. Del mismo modo, la jurisprudencia de nuestros
tribunales mercantiles y la jurisprudencia administrativa de este
organismo, tienen resuelto que resulta improcedente la fusión entre una
sociedad anónima y un ente irregular, pues este no constituye ninguno
de los tipos previstos por la ley 19.550 para producir la fusión (
CNCom, Sala D, Septiembre 20 de 1976 en los autos “Alaca Sociedad
Anónima” ).
La doctrina nacional también coincide con la improcedencia de llevar a
cabo una fusión con la participación de sociedades comerciales no
inscriptas ( Zavala Rodríguez Carlos Juan, “Fusión y Escisión de
Sociedades”, página 89, nº 30, 1976 ), y ello es explicado muy
claramente por el profesor Julio Otaegui, cuando afirma que si bien las
sociedades irregulares o de hecho son sujetos de derecho dentro del
esquema de nuestra ley de sociedades, su personalidad es precaria ya
que cualquiera de los socios puede exigir en cualquier momento su
disolución, y esta precariedad es inconciliable con un compromiso de
fusión que debe necesariamente cumplirse salvo revocación o rescisión
por justos motivos. Concluye el Profesor Otaegui que, por otra parte,
tampoco quedaría para la sociedad irregular el camino de la
transformación – fusión ( o sea que la sociedad o sociedades de hecho
se transformen en una sociedad fusionaria regular ), porque la
transformación solo puede tener lugar mediante la adopción de “otro de
los tipos previstos” ( art. 74 ley 19.550 ), o sea, de un tipo previsto
por la ley a otro tipo previsto por la ley y las sociedades irregulares
o rehecho tratadas en el capítulo I de la LS no constituyen un tipo
societario, ya que los mismos están regulados en el Capítulo II de
dicha ley ( Otaegui, Julio, “Fusión y Escisión de Sociedades
Comerciales”, Editorial Ábaco, 1981, Buenos Aires, página 83 ),
debiendo recordarse que la ley 26.994 no modificó el régimen previsto
para la reorganización de las sociedades comerciales.
VI. Que, consecuentemente con todo lo expuesto hasta aquí, resultaría
inadmisible que aquel elenco societario previsto por la Sección IV
pueda ampararse en la norma administrativa a la hora de participar en
una fusión, cuando del articulado de la LGS aparece con toda evidencia
su incapacidad de derecho para tal menester.
Ello no solo se sostiene en lo previamente señalado, sino en el
requisito sine qua non de cumplimentar los requisitos de la Ley General
de Sociedades, en particular lo dispuesto por el art. 83 y sus
concordantes.
En efecto, resulta de imposible cumplimiento que una entidad que no se
encuentre debidamente registrada por ante el Registro Público de
Comercio que por competencia corresponda, pueda válidamente llenar
aquellos requisitos de ley cuando, entre otras cosas, no lleva
debidamente su contabilidad.
Si bien es cierto que el Código Civil y Comercial de la Nación no ha
reproducido las obligaciones comunes a los comerciantes que preveían
con detalle los artículos 25 a 32 del derogado Código de Comercio,
permanece vigente la regla – válida hoy solo para las sociedades, ante
la eliminación por el código unificado de la figura del comerciante
individual – de que una de las consecuencias más importantes de la
inscripción ( o matriculación conforme los términos del Código de
Comercio ) en el Registro Público está dado la fuerza probatoria de sus
libros de comercio llevados regularmente, careciendo de esa ventaja los
“comerciantes no matriculados” ( Fontanarrosa Rodolfo “Derecho
Comercial Argentino”, tomo I, Ed. Zavala 1973; ídem, Zavala Rodríguez,
Carlos Juan, “Código de Comercio y Leyes Complementarias”, tomo I, Ed.
Depalma, 1959, página 78; Halperin Isaac, “Curso de Derecho Comercial”,
Ed. Depalma, 1973 tomo I, página 176 etc.), dentro de cuyo concepto
están incluidas las sociedades no constituidas regularmente o, como las
define la actual redacción del artículo 21 de la ley 19.550, “las
sociedades que han incumplido con las formalidades exigidas por esta
ley”.
Así lo sostienen autores de reconocido prestigio en derecho comercial,
como lo son Jaime Anaya y Humberto Podetti cuando afirman que “La falta
de inscripción en la matrícula es un impedimento para que el
comerciante lleve los libros en legal forma, puesto que no podrá
hacerlos rubricar. De allí que la ventaja del inciso 1º del artículo 26
del Código de Comercio consista, en realidad, en facultar al
comerciante para hacer rubricar sus libros; si así lo hiciere,
guardando además las otras formalidades requeridas por el Código de
Comercio, los libros podrán probar a su favor, con el alcance y
eficacia que legisla el artículo 63 del referido Código” ( Anaya Jaime
y Podetti Humberto, “Código de Comercio y Leyes Complementarias”, Ed.
Omeba, tomo I, página 417 ), criterio que ha sido compartido por la
doctrina nacional en forma prácticamente unánime y que puede resumirse,
en palabras de Raymundo Fernández y Osvaldo Gómez Leo, de la siguiente
manera: “ La inscripción en la matrícula posibilita la rubricación de
los libros de comercio, permitiendo llevar una contabilidad idónea como
medio de prueba, con determinada eficacia probatoria” ( Fernández
Raymundo y Gómez Leo Osvaldo, “Tratado Teórico Práctico de Derecho
Comercial” Editorial Depalma, 1986, tomo I, página 86 etc. ), habiendo
sido resuelto por la jurisprudencia de nuestros tribunales mercantiles
que “Por natural implicancia, una sociedad de hecho está imposibilitada
de aspirar a los beneficios de llevar una contabilidad regular, ya que
no se rubrican los libros si no se halla constituida regularmente” (
CNCom, Sala C, LL 1975-C-542 ).
En consecuencia, esta solución es la que resulta ajustada a derecho y
que ha sostenido el Código Civil y Comercial de la Nación, al
establecer expresamente en el artículo 320 de aquel cuerpo
textualmente: “Están obligados a llevar contabilidad todas las personas
jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica
organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial,
industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede
llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus
registros o la rubricación de sus libros, como se establece en esta
misma Sección”. La itálica y el destacado es propio.
Con otras palabras, una coherente interpretación de la norma del
artículo 320 del Código Civil y Comercial de la Nación, lleva a la
conclusión de que solo puede llevarse una contabilidad legal si existe
una previa inscripción del mismo sujeto en el registro público local,
pues mal podría adoptarse una solución contraria, si la sociedad
requirente no está previamente registrada o si la persona humana que
pretende llevar a cabo una actividad económica organizada no se
inscribe en dicho registro en forma anterior o contemporánea con el
pedido de rúbrica o habilitación de sus libros, pues resulta
inadmisible sostener que una sociedad que ha prescindido
voluntariamente de la inscripción de los actos cuya registración impone
obligatoriamente la ley 19.550 o cualquier otra legislación referida al
funcionamiento de personas jurídicas, pueda no obstante llevar una
contabilidad legal, con todos los efectos que de ellos se derivan,
mientras los terceros carecen de toda posibilidad de recurrir al
registro público a los fines de tomar conocimiento del contrato social
actualizado de la entidad con la cual se han vinculado o de sus estados
contables, tratándose de sociedades por acciones o determinadas
sociedades de responsabilidad limitada ( art. 67 segundo párrafo de la
ley 19.550 ).
Es pues de toda evidencia entonces sostener que los conceptos de
“inscripción” y “rubricación de sus libros” están inescindiblemente
vinculados, pues mal puede llevarse legalmente una contabilidad si la
misma está pasada en “cuadernos privados” del comerciante u empresario,
sea éste sujeto personal o colectivo.
La necesidad de la habilitación o rúbrica de los libros indispensables
por el encargado del Registro Público, en este caso, la INSPECCIÓN
GENERAL DE JUSTICIA es la mejor manera de evitar la suplantación de
libros, la intercalación o la destrucción de sus folios y supresión de
operaciones. Así lo disponía – hasta su derogación – el artículo 53 del
Código de Comercio y, bien que con otra redacción lo hace en forma
análoga el artículo 323 del Código Civil y Comercial de la Nación,
cuando dispone que “El interesado debe llevar su contabilidad mediante
la utilización de libros y debe presentarlos, debidamente
encuadernados, para su individualización en el Registro Público
correspondiente. Tal individualización consiste en anotar, en el primer
folio, nota fechada y firmada de su destino, del número de ejemplar,
del nombre de su titular y del número de folios que contiene…”. En
definitiva, y como categóricamente se resolvió en un antiguo fallo de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, cuyos fundamentos se
encuentran plenamente vigentes a la fecha, “Los libros a rubricarse
deben pertenecer a comerciantes matriculados o sociedades comerciales
inscriptas. Luego, no corresponde rubricar si el recurrente no reúne
esas condiciones” ( CNCom, Sala C, Marzo 23 de 1960 en autos
“Aseguradoras de Navegación sobre rubricación” en el artículo de Luis
E. de Iriondo, “Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial
de Registro”, publicado en El Derecho tomo 48-761 y siguientes ).
Ello no implica predicar que las sociedades atípicas no tengan la
obligación de llevar una contabilidad y un registro de sus operaciones,
pues ellas deben tener una organización contable fiable, al menos
informal, donde registrar sus operaciones y los ingresos y egresos a
los fines de poder llevar adelante un funcionamiento ordenado de su
comercio y que le permita, aunque sus libros no estén rubricados, la
reconstrucción de su acervo y el movimiento de sus operaciones
comerciales, ya que parece impensable que estas sociedades, que han
omitido voluntariamente cumplir con una obligación de evidente orden
público, se beneficien por no constituir sociedades regulares ( Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Agosto 12 de 2008, en autos
“Provincia de San Luis contra Graciela Puw Producciones sobre
ordinario”; CNCom, Sala E, Noviembre 9 de 2016, en autos “Hadad Norma
Pilar contra Bignone Esteban Flavio y otro sobre ordinario”; ídem, Sala
C, Febrero 26 de 2013 en autos “Yara Argentina SA contra Agrosemillas
Noviello Sociedad de Hecho y otros sobre ordinario”; ídem, Sala A,
Junio 23 de 2009, en autos “Fotocromos Lodimil Sociedad de Hecho contra
Irsisa SRL sobre ordinario” etc. ).
Debe recordarse finalmente que la contabilidad voluntaria, prevista en
el artículo 320 del Código Civil y Comercial de la Nación, y más allá
de la redacción de dicha norma, está subordinada a la previa solicitud
de inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de
sus libros, como textualmente se establece en la Sección VII del
Capítulo V del mencionado código unificado, y si bien es cierto que tal
inscripción no implica matriculación para las personas que optan por
esta “contabilidad voluntaria”, lo cierto es que al referirse
expresamente el citado artículo 320 al cumplimiento de la previa
rubricación de sus libros, es de toda lógica concluir que todas
aquellas personas que carecen de la posibilidad de hacerlo, como lo son
las sociedades que no se han inscripto regularmente en el Registro
Público tienen cerradas las puertas a esta inscripción voluntaria, que
si bien se permite a ellos que no están obligados a llevar una
contabilidad legal, no resulta admisible para quienes no han cumplido
los requisitos para acceder a ella. Arribar a una conclusión contraria
implicaría tanto como sostener que la inscripción de la sociedad en el
registro mercantil se ha convertido en una mera formalidad, carente de
todo tipo de efectos y que la tipicidad societaria no sirve
absolutamente para nada, toda vez que si la sociedad no regular omite
voluntariamente su carga inscriptoria, pero no obstante lo cual recurre
al subterfugio de la “contabilidad voluntaria” a los fines de gozar de
la eficacia probatoria de sus libros sociales y contables como lo
garantiza el artículo 330 del Código Civil y Comercial de la Nación, el
respeto de la carga probatoria de los artículos 5º y 6º de la ley
19.550 y el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 11
de la referida ley se convierte en una verdadera insensatez, esto es,
carente de toda finalidad útil para quien se ha preocupado en cumplir
con todos los mandatos legales (Resolución Particular IGJ nº 73/2022,
Febrero 2 de 2022 ).
VII. Es por ello que resulta imperioso, a efectos de rectificar el
procedimiento y evitar estériles intentos de registro al amparo del
precitado artículo 178 de las normas de este Organismo, una nueva
redacción que contemple de manera sistemática e íntegra el presupuesto
de reorganización societaria –en este caso, fusión- cuando se trata de
aquellas “nuevas” sociedades incursas en lo dispuesto por la Sección
IV, Capítulo I de la Ley General de Sociedades.
Que, por todo lo anteriormente expresado y en uso de las facultades
conferidas por los artículos 3, 4, 11 y 21 de la Ley N° 22.315, los
artículos 1, 2 y 5 del Decreto Reglamentario N° 1493/1982 y normativa
concordante, habiendo la DIRECCIÓN DE SOCIEDADES COMERCIALES tomado la
intervención de su competencia,
EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:
ARTÍCULO 1°: SUSTITÚYASE el Art. 178 Resolución General (IGJ) Nº
07/2015 por el siguiente: “ARTÍCULO 178°: A los efectos participar,
cualquiera sea la calidad que se adopte, de un acto de fusión las
Sociedades incluidas en la Sección IV del Capítulo I de la Ley 19.550,
deberán previamente inscribir por ante este Organismo su subsanación en
términos del Art. 25 de la Ley Nº 19.550.”
ARTÍCULO 2°: La presente entrará en vigencia a partir de su publicación
y se aplicará a los trámites en curso pendientes de inscripción en el
Registro Público a cargo de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA.
ARTÍCULO 3°: Regístrese como Resolución General. Publíquese. Dése a la
DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL. Comuníquese a la DIRECCIÓN DE
SOCIEDADES COMERCIALES y Jefaturas de los Departamentos
correspondientes. Para tal cometido, pase a la Delegación
Administrativa. Oportunamente, ARCHÍVESE.
Ricardo Augusto Nissen
e. 13/11/2023 N° 92112/23 v. 13/11/20